OII Avrupa, İspanya’da interseks genital mutilasyonunu (IGM) yasaklayan kanunu derinlemesine ele aldı. Kanunun güçlendirici yanları olduğu gibi, eksikleri de var.

Şubat 2023’te İspanya, “trans bireylerin gerçek ve etkili eşitliği ve LGBTİ bireylerin haklarının güvence altına alınması için” (BOE-A-2023-5366) yasa kapsamında interseks genital mutilasyon yasağını kabul eden 5. AB ülkesi oldu. Yasanın 19. maddesi, kişinin sağlığını korumak için müdahalenin gerekli olduğu durumlar haricinde, 12 yaşın altındaki interseks küçüklere rıza dışı genital modifikasyon uygulamalarını yasaklamaktadır.

Yaşları 12 ile 16 arasında değişen interseks küçükler için bu tür uygulamalara, küçüğün talebi üzerine ve yaşına ve olgunluk düzeyine göre bilgilendirilmiş rızasının alınması koşuluyla izin verilmektedir.

Madde 74, interseks bireylerin sağlık, istihdam ve eğitim ihtiyaçlarına kapsamlı ve yeterli ilgi gösterilmesi, mahremiyet haklarına saygı gösterilmesi ve interseks bireylerin doğumda cinsiyet işaretlerinin kaydedilmesi ile ilgili özel hükümler konusunda interseks bireylere tanınan açık hakları özetlemektedir (daha fazlası için aşağıya bakınız).

Yasa kapsamlıdır ve cinsiyet özellikleri temeli eğitim, spor, kültür, siber zorbalık, mağdur desteği ve uluslararası koruma ile ilgili hükümlere açıkça dahil edilmiştir.

Yasanın güçlü yönleri

Yasanın 19. maddesi, kişinin sağlığını korumak için tıbbi endikasyonların aksini gerektirdiği durumlar dışında, on iki yaşın altındaki kişilerde tüm genital modifikasyon uygulamalarına yasak getirmektedir (madde 19§2).

“Tüm genital modifikasyon uygulamalarını” kapsayan bu yasağın geniş ifadesi, doğmamış çocuğun cinsiyet özelliklerindeki farklılıkları ‘düzeltmeye’ veya ‘önlemeye’ yönelik doğum öncesi tedaviler gibi bazı uygulamaları yasa kapsamı dışında bırakmaksızın, cinsiyet özelliklerinin tüm varyasyonlarını içerecek şekilde bir alan bırakmaktadır.

İnterseks çocukları hayati olmayan, acil olmayan tıbbi müdahalelerden koruyan bir yasa bağlamında “tüm genital modifikasyon uygulamaları” ifadesi ilk kez kullanılmaktadır.

Yasanın IV. başlığı, yasa hükümlerinin uygulanmamasından kaynaklanan eşit muamele ve ayrımcılık ihlali durumları için suç ve cezaları düzenlemektedir.

Madde 79 idari suçları üç kategoride sınıflandırır: hafif, ciddi ve çok ciddi suçlar.

Madde 79 (h), çok ciddi idari suçların, diğerlerinin yanı sıra, “cezai bir suç teşkil etmediği durumlarda, bu Kanunun 19.2 maddesinde belirlenen on iki yaşından küçük kişiler üzerinde genital modifikasyon uygulamalarının yasaklanmasının ihlalini” içerdiğini belirtmektedir. Madde 19§2’deki genital modifikasyon uygulamaları yasağının ihlali çok ciddi bir suç olarak sınıflandırılırken, bu müdahaleler aynı zamanda cezai bir suç teşkil edebilir. Bu nedenle yasa koyucular, mağdurların hem cezai hem de idari işlemlerde çözüm elde etmeleri için alan bırakmıştır.

Çok ciddi suçlar için, uygulama ruhsatının kaybedilmesi ve tıbbi kuruluşun en fazla 3 yıl süreyle kapatılması da dahil olmak üzere güçlü yaptırımlar planlanmıştır.

Madde 19§1 interseks bireylere yönelik sağlık hizmeti sunumuna rehberlik eden bir dizi kapsayıcı ilke ortaya koymaktadır. Bu ilkeler arasında “patolojize etmeme, özerklik, bilgilendirilmiş karar ve rıza, ayrımcılık yapmama, kapsamlı yardım, kalite, uzmanlaşma, yakınlık ve ayrıştırmama” yer almaktadır.

İlk kez bir Avrupa yasasında, “her durumda, [kişinin] fiziksel özelliklerine ilişkin mahremiyet ve gizliliğe saygı gösterilmesi, gereksiz araştırmalardan veya doğrudan ilgili bir teşhis veya tedavi amacı olmaksızın bunların ifşa edilmesinden kaçınılması” gerektiği belirtilmektedir. Bu yasa, hayati olmayan ve acil olmayan tıbbi müdahaleleri yasaklamanın ötesine geçerek, tedavi amaçlı olmayan zararlı bedensel muayene ve teşhir uygulamalarının pratikte gerçekleşmemesini sağlamayı da amaçlamaktadır.

Yasa, sağlık çalışanlarının LGBTİ hastalara uygun şekilde bakmaları için eğitilmelerinin önemini vurgulamaktadır. Madde 19§4, kamu idarelerine “sağlık personelinin interseks bireylerin özel ihtiyaçlarını dikkate alan yeterli, sürekli ve güncel eğitimini garanti altına alma” talimatı vermektedir. Yasa tarafından zorunlu kılınan eğitimin niteliğinin kapsamlılığı, mevzuatta dilin önemine güzel bir örnektir ve kapsamlılığı, bu maddenin ilgili makamlar tarafından uygun şekilde uygulanmasını sağlamalıdır.

Eksik noktalar

İntersekslere özgü madde (Madde 19) tam bir kapsamlılıktan yoksundur, örneğin aşağıdakilerden açıkça bahsedilmemektedir:

12-16 yaş arasında olup bu tür bir prosedürden geçmeyi talep edebilecek kişiler için reşit olmayan kişinin bilgilendirilmiş rızasının nasıl değerlendirileceğine dair bir gösterge;

“kişinin sağlığının korunması” nedeniyle izin verilen prosedürlerin nasıl tanımlandığına açıklık getirilmesi. Deneyimlerimizden biliyoruz ki, “interseks bireyin sağlığını korumak” amacıyla IGM yapılması lehine argümanlar, “sağlık” kavramının açıkça tanımlanmadığı durumlarda tıp uzmanları tarafından kullanılmıştır. İnsan hakları ilkelerine göre, tıbbi müdahalelerin gerçekleştirilmesinin gerekçesi olarak “kişinin sağlığının korunması” yalnızca kişinin yaşamı veya sağlığı için acil bir tehlikenin söz konusu olduğu durumlara atıfta bulunmalıdır.

Madde 81§1’de belirtildiği üzere, “çok ciddi suçlar” ile ilgili tazminat talepleri üç yıllık bir zaman aşımı süresine tabidir. Bu sınırlama, özellikle ameliyatlar çoğunlukla çocuklar çok küçükken ve bir davayı takip edemeyecek durumdayken yapıldığında ve birkaç yıl boyunca bunu yapamayacakları düşünüldüğünde, hakikate, adalete ve onarımlara erişim hakkının güvence altına alınmasında önemli bir zorluk teşkil etmektedir.

Madde 80§4b’de, “suçlunun niyetinin” değerlendirilmesine bağlı olan cezalarla ilgili dil, IGM’yi yasal olarak meşrulaştırmak için kullanılabilir ve suçluların niyetlerinin zarar vermek olmadığını iddia etmeleri halinde eylemlerinden etkili bir şekilde sorumlu tutulmamalarına izin verebilir.

Madde 74§2, interseks bireylerin doğumda kayıt altına alınmasına ilişkin prosedürü düzenlemektedir; bu prosedür, ebeveynlerin başlangıçta cinsiyet işaretini boş bırakmasına izin verirken, doğumdan en geç 1 yıl sonra çocuğun cinsiyetini kaydettirme zorunluluğu getirmektedir. Bu yükümlülük yine de ebeveynler üzerinde çocuğun cinsiyetinin erkek ya da kadın olduğuna karar vermeleri yönünde baskı yaratmakta ve ebeveynlerin çocuğun cinsiyetini erkek ya da kadın olarak “hizalayan” tedavilere/müdahalelere izin vermeleri yönünde daha fazla baskı hissetmelerine yol açabilmektedir. Doktorlar ve tıbbi kuruluşlar da bu yasal gerekliliği yapılacak müdahaleler veya tedaviler gibi konularda baskı yapmak için kullanabilir.

Yasada, kişinin cinsiyet özelliklerinin farklılığıyla ilgili teşhisler, tedaviler/müdahalelerle ilgili karar verme süreci ve hasta dosyası hakkındaki bilgiler de dahil olmak üzere, ilgili tüm tıbbi bilgilere ve kişinin tıbbi kayıtlarına erişimin güvence altına alınmasına ilişkin hükümler bulunmamaktadır.

Yasada, ebeveynlere ve interseks bireylerin kendilerine, tedavilerin ve/veya müdahalelerin olası etkileri ve muhtemel risklerinin yanı sıra alternatiflerin varlığı ve/veya müdahalelerin/tedavilerin ertelenme olasılığı da dahil olmak üzere kapsamlı, güncel, doğru ve nesnel bilgi verilmesini sağlayacak hükümler bulunmamaktadır. Madde 19§1’in “interseks bireylerin sağlık hizmetlerinin […] bilgilendirilmiş karar ve rıza ilkelerine uygun olarak yürütüleceğinin” altını çizdiğini kabul etmekle birlikte, bu hüküm kapsamlı bilgi sağlanmasını bir ön koşul haline getirmemektedir.

Tıbbi kılavuz ve protokollerin gözden geçirilmesi için özel bir mekanizma oluşturulmasını, örneğin ilgili ulusal tıbbi protokol ve kılavuzların depatolojize edici, hasta merkezli bir bakış açısıyla gözden geçirilmesi için bağımsız bir çalışma grubu oluşturulmasını (gözden geçirme sürecini denetleyen ve intersekslerin öncülük ettiği sivil toplumdan oluşan bir çalışma grubu oluşturulması dahil) zorunlu kılan hükümler bulunmamaktadır.

Yasağın uygulanmasının bağımsız bir izleme organı tarafından sunulacak bir değerlendirme raporu aracılığıyla değerlendirilebilmesini sağlayacak bir izleme mekanizması öngörülmemiştir. İzleme mekanizmaları, yasal boşlukların kapatılması için önerilerde bulunulabilmesini, ülkede yapılan müdahalelerin sayısının ve niteliğinin izlenebilmesini, rıza prosedürlerinin değerlendirilebilmesini ve ulusal interseks örgütlerinin değerlendirme sürecine dahil edilmesini sağlamak için gereklidir.

Yurtdışına kaçış konusunda düzenleme eksikliği vardır: İspanya’da yaşayan interseks çocuklara yasaklanmış müdahaleler başka bir ülkede herhangi bir yankı uyandırmadan yapılabiliyor. İnterseks bir küçüğün ebeveynlerini veya yasal vasilerini, yasaklanmış tedavi ve müdahaleleri yaptırmak amacıyla yurtdışındaki sağlık çalışanlarına yönlendiren sağlık çalışanlarının davranışları için de yasal yaptırımların uygulanacağına dair bir garanti yoktur. İspanyol interseks aktivistlerin bu kaygılarını yasa taslağının hazırlanmasından önce yapılan paydaş istişareleri sırasında İspanyol hükümetine ilettiklerini ancak bu kaygıların dikkate alınmadığını da belirtmek gerekir.

Yasada interseks bireyleri ilgilendiren diğer hükümler:

1. Yasal cinsiyet tanıma

Yasada 14 yaş ve üstü bireyler için kendi kaderini tayin etme temelinde yasal cinsiyet tanıma önemli bir tedbirdir ve bu konuya tam bir bölüm ayrılmıştır. Bu prosedür, cinsiyet işaretlerini değiştirmek isteyen interseks bireyler tarafından kullanılabilir.

Madde 43, kişinin yaşına bağlı olarak farklı yasal cinsiyet tanıma rejimlerini özetlemektedir:

• 16 yaşından itibaren, kişi basit bir idari prosedürü takiben cinsiyet işaretini yasal olarak değiştirebilir.
• 14-16 yaş arasındaki kişiler basit bir idari prosedürü takiben cinsiyet işaretlerini değiştirebilirler. Başvuruyu kendileri yapabilir, prosedürde yasal temsilcileri tarafından desteklenebilirler.
• 12-14 yaş arasındaki kişiler, mahkeme prosedürünü takiben cinsiyet işaretlerini değiştirebilirler.

Yasa, 12 yaşın altındaki kişilerin cinsiyet işaretlerini değiştirmeleri için bir olanak öngörmemektedir.

Madde 44, 14 yaşından büyük kişiler için izlenecek idari prosedürü özetlemektedir:

• Başvuru, herhangi bir Nüfus Müdürlüğü’nde görevli kişiye yapılmalıdır.
• Başvuruda bulunmak için cinsiyet kimliği ile ilgili tıbbi veya psikolojik görüş ya da vücudun görünümünü veya işlevini değiştirmeye yönelik herhangi bir tıbbi işlem gerekmez.
• Başvurunun Nüfus Müdürlüğü tarafından alınmasını takiben, kişi, yasal cinsiyetini ve bu isteğin ifade edilmesi halinde yasal adını değiştirmek istediğini belirtmek üzere çağrılır. Başvuru sahibi daha sonra öngörülen düzeltmenin hukuki sonuçları hakkında bilgilendirilir.
• Nüfus Müdürlüğü ile yapılan görüşmeyi takip eden üç ay içinde, kişi talebini onaylamak ve kararında ısrarcı olduğunu belirtmek üzere tekrar çağrılır. Talep yinelendikten ve tekrar onaylandıktan sonra, nüfus sicilinden sorumlu kişi, dosyadaki belgeleri kontrol ettikten sonra, ikinci görüşmenin yapıldığı tarihten itibaren en geç bir ay içinde talep edilen kayıt düzeltme işlemine ilişkin bir karar verecektir. Karar başvuru sahibi tarafından temyiz edilebilir.

15/2015 sayılı yasanın II. başlığının I. mükerrer bölümü 12-14 yaş arası reşit olmayanların yasal olarak cinsiyetlerinin tanınması için mahkeme prosedürünü açıklamaktadır:

• Başvuru, yasal temsilcilerinin veya yasal temsilciler arasında anlaşmazlık olması halinde bir yasal savunucunun yardımıyla küçük tarafından yapılacaktır.

• Başvuruda bulunmak için cinsiyet kimliğine ilişkin tıbbi veya psikolojik görüş ya da vücudun görünümünü veya işlevini değiştirmek için önceden tıbbi işlem yapılması gerekmez ve bunlar hakimin değerlendirmesinde kullanılmaz.
• Bir avukatın veya hukuk müşavirinin müdahalesi zorunlu değildir.
• Başvuru, kişinin yasal cinsiyetiyle olan anlaşmazlığını istikrarlı bir şekilde sürdürdüğüne dair kanıt içermelidir.
• Başvuru kabul edildikten sonra bir duruşma yapılacaktır ve bu duruşma sırasında hakim, reşit olmayan kişinin olgunluğunu ve yasal cinsiyetini düzeltme niyetinin istikrarını, her zaman reşit olmayan kişinin yüksek menfaatlerini göz önünde bulundurarak değerlendirecektir.
• Bu değerlendirmeye dayanarak, hakim talebin kabul edilip edilmeyeceğine karar verecektir.

Boşluklar:

Yasa, 12 yaşından küçük kişiler için cinsiyet işaretlerinde bir değişiklik imkanı öngörmemektedir.

Ayrıca, mevcut hükümler sadece 12 ila 14 yaşları arasındaki durumu mahkeme yoluyla ve 14 yaşından itibaren kendi kaderini tayin etme temelinde açıkladığından (yukarıdaki noktalara bakınız), yasa 1 ila 12 yaşları arasında yasal cinsiyet işaretlerini değiştirmek isteyen interseks çocuklar için bir boşluk bırakmaktadır.

Yasanın üçüncü, tarafsız, farklı veya boş bir cinsiyet işaretinin kaydedilmesine izin vermemesi, ancak kişilerin yalnızca erkek ve kadın arasında seçim yapmasına izin vermesi de üzücüdür.

12-14 yaş arasındaki çocuklara yönelik mahkeme süreçleri, ‘kişinin yasal cinsiyetiyle uyuşmazlığını istikrarlı bir şekilde sürdürmesi’ kavramını çok kısıtlayıcı bir şekilde yorumlamaya karar vermekte özgür olan hakime önemli bir takdir payı bırakmaktadır.

2. Spor

Spor, fiziksel aktivite ve spor eğitimi ve sporda eşit muamele ilkesine tam saygı gösterilmesi ve CYCKY temelinde ayrımcılık yapılmamasının teşvik edilmesinin sağlanması ihtiyacıyla ilgili Madde 26(§3)’te, uluslararası düzenlemeler ve anti-doping kuralları söz konusu olduğunda bir istisna getirilmiştir. 

OII Avrupa, “eşitlik ilkesine aykırı olabilecek rekabet avantajlarından kaçınmayı” öneren bu istisnanın, spor organlarının cinsiyet özelliklerinin çeşitliliği temelinde interseks sporculara ayrımcı ve dışlayıcı kurallar ve düzenlemeler uygulamasına izin verecek şekilde kötüye kullanılabileceği ve yanlış okunabileceği endişesini dile getirmektedir. 

OII Avrupa, uluslararası ve ulusal spor organlarının ve spor komitelerinin insan haklarına uygun olmayan ve tüm spor seviyelerinde interseks sporculara uygulanan düzenlemelerinin yol açtığı zararın farkındadır ve bu konuda defalarca uyarıda bulunmuştur¹. OII Avrupa, ayrımcılıkla mücadele etmeyi amaçlayan ancak gerçekte interseks sporculara yönelik ayrımcılığın devam etmesi için yasal bir boşluk yaratabilecek bu istisnanın yasaya dahil edilmesini üzüntüyle karşılamaktadır.

3. Üreme Kapasitesinin Korunması

Bir IGM yasasında ilk kez (bkz. Madde 19 §3), interseks bireylerin üreme kapasitelerini tehlikeye atabilecek herhangi bir tedaviye başlamadan önce gonad dokusu ve üreme hücrelerinin gelecekte geri kazanılması ve kullanılması için saklanmasına yönelik dondurma tekniklerine erişimlerinin garanti altına alınması ihtiyacından bahsedilmektedir.

Yasa, İspanya’daki interseks bireylerin haklarının daha iyi korunmasına katkıda bulunacak bazı temel unsurları içermektedir. Bununla birlikte, İspanyol hükümetini, intersekslerin öncülüğündeki sivil toplumla işbirliği içinde geliştirilen uygulama kılavuzları ve/veya yasanın gelecekte revize edilmesi yoluyla eksik noktaları ele almaya teşvik ediyoruz.